Les nombreux contenus audiovisuels accessibles sur Internet - notamment les services de vidéo à la demande (VàD, souvent appelée VoD, de l'anglais Video on Demand) et les services de télévision de rattrapage (TVR) - ne sont aujourd'hui soumis à aucune régulation. La nouvelle directive européenne « Service de médias audiovisuels », bientôt transposée en droit interne, intervient pour combler ce manque. Dans ce cadre, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) est appelé à exercer ses compétences à l'égard des « services de médias audiovisuels à la demande ».
Laurent Letailleur est chargé de mission à la direction des Études et de la Prospective du Conseil supérieur de l'audiovisuel, en charge des questions liées à la distribution de contenus sur les nouveaux services et les nouveaux médias.
Grégoire Weigel est chargé de mission à la direction des Études et de la Prospective du Conseil supérieur de l'audiovisuel, en charge des questions de droit économique.
La directive 2007/65/CE du 11 décembre 2007 relative aux « Services de médias audiovisuels » (1) complète la directive 89/552/CEE « Télévision sans frontières » (TVSF). Elle cherche à tirer les conséquences juridiques du développement des nouveaux services de médias audiovisuels à la demande (SMAd).
Dans la mesure où l'analyse des usages fait apparaître l'intérêt marqué du public pour les services accessibles à la demande, le droit communautaire a souhaité en effet garantir aux acteurs de l'audiovisuel et de la société de l'information les conditions d'une concurrence équitable entre des services désormais comparables (2). Concrètement, il s'agit de poser un cadre juridique applicable à la fois à la radiodiffusion télévisuelle classique, c'est-à-dire aux services linéaires, et aux nouveaux services non linéaires.
Le régime juridique qui se dessine met ainsi en place une réglementation adaptée qui tient compte de la spécificité des SMAd.
En France, les dispositions de la directive 2007/65/CE font aujourd'hui l'objet du projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision qui donne compétence au Conseil pour étendre le champ de sa régulation aux nouveaux services à la demande.
La notion de « services de médias audiovisuels à la demande »
La définition des services de médias audiovisuels à la demande repose sur une grille de critères cumulatifs associée à une définition qui met en avant l'autonomie de choix de l'utilisateur du service non linéaire. Par ailleurs, le basculement dans le domaine de la communication audiovisuelle de services, tels que la vidéo à la demande ou la télévision de rattrapage (voir Télévision de rattrapage et vidéo à la demande : deux marchés distincts), qui relevaient jusqu'ici de la communication au public en ligne, pose la question du régime de responsabilité applicable au fournisseur du service.
Les critères d'identification des SMAd tels que définis par la directive
Le rattachement d'un service donné à la notion de « service de médias audiovisuels à la demande » suppose la réunion de quatre critères.
En premier lieu, le service doit présenter les caractéristiques d'un média de masse. Cette condition est remplie dès lors que le service est « destiné à être reçu par une part importante de la population », c'est-à-dire qu'il est « susceptible d'avoir sur elle un impact manifeste » (3).
En deuxième lieu, le service doit entrer en concurrence avec la radiodiffusion télévisuelle. Les SMAd « présentent la caractéristique d'être de type télévisuel ..., ils sont en concurrence avec la radiodiffusion télévisuelle » (4). Le droit communautaire semble mettre en avant l'idée de la substituabilité, du point de vue du téléspectateur, entre les programmes linéaires et les programmes non linéaires.
En troisième lieu, seuls sont susceptibles d'être rattachés à la catégorie juridique des services de médias audiovisuels les services tels que définis par l'article 50 du traité CE, c'est-à-dire « les prestations fournies normalement contre rémunération ». La définition devrait ainsi « englober toutes les formes d'activité économique » (5).
En quatrième lieu, enfin, la mise à disposition de programmes doit constituer la finalité principale du service. Ainsi, la définition du service de médias audiovisuels « devrait exclure tous les services dont la finalité principale n'est pas la fourniture de programmes » (6). Ce critère pourrait être vérifié dès lors que, selon la définition de la notion de programme donnée par la directive, le contenu composé d'images animées combinées ou non à du son est proposé sous la forme d'une grille (services linéaires) ou d'un catalogue (services non linéaires).
Le schéma ci-dessous représente le processus d'analyse qui permet de caractériser un SMAd :
À partir de ces critères d'identification, la directive peut alors indiquer à l'article 1er que la catégorie des « services de médias audiovisuels à la demande » (SMAd) englobe tout « service de média audiovisuel non linéaire proposé par un fournisseur de services de médias pour le visionnage de programmes au moment choisi par l'utilisateur et sur demande individuelle, sur la base d'un catalogue de programmes sélectionnés par le fournisseur » (7).
En définitive, le droit communautaire propose une définition dynamique des SMAd qui peut permettre, grâce aux critères d'incorporation, de rattacher au régime juridique de la communication audiovisuelle des services qui, jusque-là, relevaient de la communication au public en ligne.
La question de la responsabilité éditoriale du « fournisseur de services »
Selon la directive, la responsabilité éditoriale désigne l'exercice d'un « contrôle effectif tant sur la sélection des programmes que sur leur organisation, soit sur une grille chronologique dans le cas d'émissions télévisées, soit sur un catalogue dans le cas de services de médias audiovisuels à la demande ». Le texte communautaire poursuit en précisant que cette responsabilité « n'a pas nécessairement pour corollaire une responsabilité juridique quelconque en vertu du droit national à l'égard du contenu ou des services fournis » (8).
La possibilité de ne pas faire coïncider le principe de « responsabilité éditoriale » avec le principe de « responsabilité juridique », un temps envisagé pour ce qui concerne le fournisseur de service de médias audiovisuels à la demande, a été finalement écarté par le projet de loi français relatif à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, dont l'objet consiste notamment à transposer en droit interne les dispositions de la directive 2007/65/CE (9).
Il n'a pas été reconnu de statut particulier pour le « fournisseur de services de médias », comparable à l'immunité civile et pénale qui caractérise le régime juridique applicable au fournisseur de services de communication au public en ligne (10). Au contraire, le fournisseur de services de médias a été assimilé à l'éditeur de service, qui engage sa responsabilité à raison du contenu qu'il met à la disposition du public, y compris pour les services à la demande.
La réflexion juridique actuelle s'oppose donc à toute apparition de nouvelle catégorie d'acteur dans le domaine de la communication audiovisuelle susceptible d'échapper au principe de responsabilité juridique. De même, fort logiquement, le projet de texte indique que l'« offre composée de services de médias audiovisuels à la demande et d'autres services ne relevant pas de la communication audiovisuelle ne se trouve soumise aux dispositions de la présente loi qu'au titre de cette première partie de l'offre » (11).
Le droit de la communication audiovisuelle pourrait donc s'appliquer aux plates-formes de partage de vidéo sur Internet, telles que Dailymotion, pour la partie de leur service réservée aux « services de médias audiovisuels à la demande ».
Un cadre juridique adapté aux nouveaux services de médias audiovisuels
L'enjeu d'une concurrence équitable entre les services justifie que des règles communes s'appliquent aussi bien aux services linéaires qu'aux SMAd.
Tout en fixant dans ses grandes lignes l'ensemble minimal de règles coordonnées, la directive souligne la nécessité d'une approche adaptée aux nouveaux services, afin de leur donner « la possibilité de croître dans un contexte caractérisé par une régulation minimale ».
Dès lors, la modernisation du cadre juridique doit permettre « aux petites entreprises naissantes, qui créent la richesse et les emplois de demain, de se développer, d'innover et de créer des emplois dans le cadre d'un marché libre » (12).
En d'autres termes, les États membres sont appelés à limiter, au moins dans un premier temps, les contraintes juridiques susceptibles d'être imposées aux nouveaux services audiovisuels. Cette marge de manoeuvre doit permettre d'encourager le développement des marchés liés aux services de médias audiovisuels à la demande.
Le texte communautaire considère ainsi que doit être mise en place « une réglementation plus légère des services de médias audiovisuels à la demande, qui ne devraient se conformer qu'aux règles minimales prévues par la présente directive » (13). A contrario, la directive ouvre la voie à une régulation plus stricte des services non linéaires dans l'hypothèse d'un accroissement significatif de leur impact sur la société (14).
Le tableau ci-dessous retrace les principales dispositions applicables, d'une part aux services linéaires classiques, d'autre part aux SMAd.
Voir le tableau
Le droit communautaire retient une approche qui fait le choix d'une réglementation plus légère pour les services non linéaires que pour les services linéaires.
Dans sa contribution du 15 avril 2008 en réponse à la consultation publique de la Direction du développement des médias au sujet de la directive 2007/65/CE, le Conseil a souligné que la voie des accords interprofessionnels validés par l'autorité de régulation (notamment s'agissant des obligations en termes de contenus) paraissait la procédure la plus souple et la plus adaptée pour favoriser le développement des services de type vidéo à la demande ou télévision de rattrapage.
Le Conseil a réaffirmé cette position le 7 octobre 2008 en notant, aux termes de l'avis rendu au Gouvernement sur le projet de loi, qu'il recommande « s'agissant de l'exposition des oeuvres et de la contribution à leur production, de se fonder autant que possible sur des accords interprofessionnels que le Conseil pourrait valider ou, en l'absence de tels accords, sur des règles souples que le Conseil pourrait édicter. Cette voie apparaît comme la procédure la plus adaptée à un domaine rapidement évolutif » (15).
La compétence du CSA à l'égard des services non linéaires
L'article 1er de la loi du 30 septembre 1986 indique que « la communication au public par voie électronique est libre ». Sous cette appellation, le législateur a entendu regrouper les services de communication audiovisuelle (édition et distribution de services de radio et de télévision (16), services de quasi vidéo à la demande et de paiement à la séance (17)) et les services de communication au public en ligne (18). Ensemble, ces services ont en commun de mettre à la disposition du public, ou d'une catégorie de public, des contenus qui font appel, à des degrés divers, à l'image, au son et au texte.
Toutefois, ces deux catégories sont explicitement distinguées par la législation française, qui a mis en place des régimes juridiques différents de sorte que le Conseil, en charge des aspects de communication audiovisuelle (19), ne saurait intervenir à l'égard des services de communication au public en ligne (20).
Pour autant, alors même que les SMAd relevaient de la communication au public en ligne, ils sont désormais appelés à entrer dans le champ des « services de médias audiovisuels », au même titre que la radiodiffusion télévisuelle.
L'article 22 du projet de loi dispose en effet que la communication audiovisuelle comprend « toute communication au public de services de radio ou de télévision, quelles que soient les modalités de mise à disposition auprès du public, toute communication au public par voie électronique de services autres que de radio et de télévision et ne relevant pas de la communication au public en ligne telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, ainsi que toute communication au public de services de médias audiovisuels à la demande ».
En conséquence de ces dispositions nouvelles, le projet de loi précise les dispositions de la loi du 30 septembre 1986 qui s'appliquent aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAd), voire à l'ensemble de la consommation audiovisuelle, et étend les zones d'intervention du Conseil supérieur de l'audiovisuel.
Il est ainsi permis de penser que, dès lors qu'un contenu vidéo est proposé au public, c'est sans doute le Conseil qui est en mesure de mobiliser l'expertise la mieux aboutie pour concilier la liberté de communication avec, notamment, le principe de sauvegarde de la dignité humaine ou la nécessaire protection de l'enfance et de l'adolescence (21).
Par ailleurs, il résulte du projet de définition précitée que la classification juridique des services de communication mise en place par le législateur de 2004 paraît préservée. Cet effort de cohérence permet de maintenir l'opposition essentielle entre les « services de commination au public par voie électronique » et les « services de communications électroniques » et de contribuer ainsi à l'intelligibilité et à l'accessibilité du droit de la communication (22).
Un cadre juridique adapté
Les services à la demande permettent de s'affranchir des contraintes de temps et de mode de vie. Le succès enregistré notamment par les offres de télévision de rattrapage mises en place par les grands réseaux américains, par la BBC ou par M6, France Télévisions ou encore Canal +, est révélateur d'un souhait du consommateur d'accéder aux contenus d'information et de divertissement de son choix, à tout moment et pour un prix adapté à sa consommation.
Cette évolution des usages devait inciter les autorités communautaires à adapter la réglementation applicable aux services audiovisuels en veillant à ce que les offres de contenus susceptibles de fédérer de fortes audiences se développent dans un cadre juridique adapté.
Comme cela avait été le cas avec la directive Télévision sans frontières, la nouvelle directive Services de médias audiovisuels laisse aux États membres le soin de mettre en oeuvre les modalités de transposition « en fonction de leurs traditions juridiques et des structures établies » dans les différents pays. Elle prévoit notamment que les « États membres ont la faculté ... de prévoir des règles plus détaillées ou plus strictes dans les domaines couverts par la présente directive ».
Pour autant, la spécificité d'Internet, qui permet de s'affranchir des frontières géographiques, pourrait constituer un frein à l'efficacité d'une réglementation trop rigide ou protectrice d'intérêts nationaux ou professionnels.
En France, le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, examiné au Parlement à compter du 25 novembre 2008, marquera un tournant en matière de communication audiovisuelle en étendant le champ de compétence de son régulateur naturel.
Laurent Letailleur, Grégoire Weigel, chargés de mission à la direction des Études et de la Prospective du CSA
(Date mise en ligne : 12/12/2008)
Notes
(1) Directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 « Services de médias audiovisuels »,
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2007/l_332/l_33220071218f...
Retour au texte
(2) Le considérant 7 de la directive prévoit « d'appliquer à tous les services de médias audiovisuels, tant la radiodiffusion télévisuelle (c'est-à-dire les services de médias audiovisuels linéaires) que les services de médias audiovisuels à la demande (c'est-à-dire les services de médias audiovisuels non linéaires), au moins un ensemble minimal de règles coordonnées ».
Retour au texte
(3) Considérant 16 préc.
Retour au texte
(4) Considérant 17.
Retour au texte
(5) Considérant 16.
Retour au texte
(6) Considérant 18.
Retour au texte
(7) Article 1er §2 g) de la directive 2007/65/CE.
Retour au texte
(8) Article 1er §2 c) de la directive 2007/65/CE.
Retour au texte
(9) Projet d'article 22, 2°).
Retour au texte
(10) Article 6, I, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, JO, 22 juin 2004, p. 11168.
Retour au texte
(11) Projet d'article 22, 2°), in fine.
Retour au texte
(12) Considérant 10.
Retour au texte
(13) Considérant 42.
Retour au texte
(14) Au titre du principe de subsidiarité, les États membres conservent par ailleurs la faculté de prévoir des règles plus détaillées ou plus strictes que celles de la directive (art. 3,1).
Retour au texte
(15) Avis n° 2008-7 du 7 octobre 2008 sur le projet de loi modernisant le secteur public de la communication audiovisuelle et relatif aux nouveaux services audiovisuels.
http://www.csa.fr/upload/dossier/avis_csa_projet_loi_7_octobre_2008.pdf
Retour au texte
(16) L'activité de distribution de services relève du contrôle et de la régulation du Conseil conformément à l'article 2-1 de la loi du 30 septembre 1986.
Retour au texte
(17) La quasi-vidéo à la demande et le paiement à la séance doivent en effet être considérés comme des services linéaires, dans la mesure où les films sélectionnés par le distributeur sont accessibles aux horaires qu'il fixe pour être « reçus simultanément par une catégorie de public » dans des conditions identiques, CJCE, 2 juin 2005, Mediakabel BV contre Commissariaat voor de Media (aff. C-89/04).
Retour au texte
(18) Lecture combinée de l'article 2 de la loi du 30 septembre 1986 et de l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique.
Retour au texte
(19) Article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986.
Retour au texte
(20) Ces services sont ceux qui reposent sur la communication au public en ligne entendue, selon l'article 1er de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 précitée, comme « toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur ».
Retour au texte
(21) De la même façon, la directive SMA trace nettement le contour des différents services qui ne relèveront pas de la compétence du régulateur de l'audiovisuel : les services de communications électroniques (services téléphoniques, messages électroniques...), les services dont le contenu audiovisuel est secondaire, les services de télétexte autonomes et les versions électroniques des journaux et magazines. Elle exclut aussi les activités dont la vocation première n'est pas économique et qui ne sont pas en concurrence avec la télévision, sont écartés de fait « les services qui consistent à fournir ou à diffuser du contenu audiovisuel créé par les utilisateurs privés à des fins de partage et d'échange au sein des communautés d'intérêt ».
Retour au texte
(22) Il s'agit là d'un objectif de valeur constitutionnel, Cons. constit., décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, JO, 22 décembre 1999, p. 19041.
Retour au texte
